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3 de Abril de 2020

A Inconstitucionalidade na cobrança da multa dos 10% sobre FGTS

A partir de 1º de janeiro de 2020, ficou extinta a contribuição social conhecida como "multa dos 10% sobre FGTS".

Maria Brito, Advogado
Publicado por Maria Brito
há 2 meses

Será possível às empresas de sua região a recuperação de créditos tributários pagos indevidamente nos últimos anos em razão do recolhimento da multa dos 10% do FGTS (LC 101/2001)?

Muitos consideram superado este conteúdo em razão da extinção recente dessa contribuição, não é mesmo? Acredite: isso é o que o fisco brasileiro quer que você pense!

Façamos uma breve análise das novidades legislativas sobre o tema:

A Medida Provisória 889, de 24/07/2019, disciplina as novas modalidades de saque do FGTS que após discussão em Comissão Mista foi inserida a previsão do fim da multa dos 10% do FGTS.

A Medida Provisória 905, de 11/11/2019, instituiu o Contrato de Trabalho Verde e Amarelo que trouxe a previsão da extinção desta contribuição a partir de 01/01/2020 (art. 24 c/c art. 53, § 1º, II).

A Lei nº 13.932, de 11/12/2019 – conversão da MP 889/2019. Determinou o fim da multa dos 10% do FGTS a partir de 01/01/2020 conforme disposto em seu artigo 12:

Art. 12. A partir de de janeiro de 2020, fica extinta a contribuição social instituída por meio do art. 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001.

O não pagamento da contribuição de 10% do FGTS a partir de 01/01/2020 é certo; e a contabilidade das empresas deve estar atenta à nova legislação.

Mas, é preciso esclarecer que o fim da cobrança não impede o reconhecimento judicial da inconstitucionalidade superveniente da multa dos 10% do FGTS, com a consequente possibilidade de recuperação desse indébito tributário, na qual passamos a abordar tal discussão a seguinte.

O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, nos julgamentos do RE nº 248.188 e 226.855, que os saldos das contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS – foram corrigidos a menor à época dos Planos Verão (1988) e Collor (1989). Com a decisão do STF houve a possibilidade de inúmeros trabalhadores ajuizarem ações para a correção de seus saldos. Mas, antes que isso acontecesse, o Presidente Fernando Henrique Cardoso estendeu a todos os trabalhadores a correção automática de saldos, independentemente de decisão judicial.

Para conter o enorme passivo que o Tesouro Nacional deveria arcar, o Poder Executivo promoveu um processo de negociação com as centrais sindicais e as confederações patronais para que fosse viabilizado o pagamento do montante devido aos trabalhadores. O Poder Executivo encaminhou à Câmara dos Deputados, um projeto de Lei Complementar, que votado e aprovado, foi sancionado e promulgado na forma da LC 110/2001, popularmente conhecida como “multa dos 10% do FGTS”.

Devo trazer à baila um conceito da “multa dos 10% do FGTS:

“MULTA DOS 10% DO FGTS” É UM TRIBUTO, COM O MESMO FATOR GERADOR DA MULTA DE 40% PAGA AO TRABALHADOR DISPENSADO SEM JUSTA CAUSA, PORÉM OS 10% O EMPREGADOR PAGA PARA O GOVERNO.

Uma das previsões da norma foi o aumento da multa rescisória, incidente sobre o valor do FGTS depositado na conta do trabalhador e devida na demissão sem justa causa do funcionário. A lei estipulou um percentual a mais de 10% destinado ao governo, elevando a multa de 40% para 50%.

Nesse contexto , o Congresso Nacional aprovou a extinção da contribuição dos 10% do FGTS em julho de 2013, através do Projeto de LC 200/2012. Mas, levado à sanção presidencial houve veto pelas seguintes razões:

“ A extinção da cobrança da contribuição social geraria um impacto superior a R$3.000.000.000,00 (três bilhões de reais) por ano nas contas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, contudo a proposta não está acompanhada das estimativas de impacto orçamentário-financeiro e da indicação das devidas medidas compensatórias, em contrariedade à Lei de Responsabilidade Fiscal. A sanção do texto levaria à redução de investimentos em importantes programas sociais e em ações estratégicas de infraestrutura, notadamente naqueles realizados por meio do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempos de Serviço – FI-FGTS. Particularmente, a medida impactaria fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha Vida, cujos beneficiários são majoritariamente os próprios correntistas do FGTS”.

Cabe ressaltar que apesar dessa questão, essa cobrança para cobrir o saldo já havia sido cumprida em 2006, na qual em 2007 foi realizado o pagamento da ultima parcela acordado com as centrais sindicais e confederações patronais, que viabilizou o pagamento para os empregados lesados na época pelos expurgos inflacionários.

Frise-se que em 2006, já havia saldo suficiente para pagar todo o montante, inclusive a última parcela prevista para 2007. Porém, diante da situação em tela, a Caixa Ecônomica Federal continuou efetuando o recolhimento do FGTS, uma vez que havia previsão legal para efetua-ló. Posteriormente, a instituição Financeira (caixa) encaminhou um ofício ao congresso, informando que não havia mais necessidade de continuar recolhendo a multa de 10% sobre o FGTS.

Diante desse Cenário, foi que o Congresso Nacional apresentou o projeto de Lei Complementar que extinguiria a multa de 10% sobre FGTS, na qual não houve êxito, tendo em vista que foi vetado pela Presidente da República.

Como se vê, o tributo passou a ser destinado ao pagamento de programas sociais do governo. Portanto, evidenciado, de forma cristalina, o desvio de finalidade da contribuição social para outros fins que não o da recomposição das contas do FGTS.

Devido ao desvio de arrecadação da contribuição social, existe a possibilidade de interposição de ação judicial, por parte das empresas contribuintes, para rever os últimos 5 anos dos valores pagos indevidamente. Essa restituição persiste mesmo com a extinção da cobrança pela Lei 13.932/2019.

A finalidade para a qual foi instituída a contribuição dos 10% do FGTS já foi atendida, de modo que a cobrança tornou-se equivocada e ilegal. A partir da análise das demonstrações financeiras do FGTS, verifica-se que desde dezembro de 2006 o FGTS possui recursos suficientes para arcar com o montante devido aos trabalhadores em função dos expurgos inflacionários de 1989 e 1990.

Inclusive já foram ajuizadas três ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs 5.050/DF, 5.051/DF e 5.053/DF, pendentes de julgamento), todas de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, nas quais diversas entidades pleiteiam a declaração de inconstitucionalidade da referida contribuição.

Mais recentemente o STF julgou o reconhecimento de repercussão geral acerca do tema em recurso apresentado pela Indústria de Telecomunicação Eletrônica Brasileira (Intelbras). No recurso, a empresa alega que a cobrança é indevida, pois sua finalidade já foi atingida em 2007.

Além disso, a Intelbras aponta que a Caixa Econômica Federal afirmou, em ofício, que a arrecadação da contribuição está sendo remetida ao Tesouro Nacional, uma vez que as contas do FGTS já não são mais deficitárias.

A conclusão é irrefutável: as contribuições são tributos, devendo sua instituição ou alteração de quaisquer de seus critérios normativos ser realizada com integral observância do regime jurídico tributário constitucionalmente prescrito.

Há que se argumentar, portanto, pela existência de uma flagrante inconstitucionalidade superveniente na manutenção da cobrança da multa dos 10% do FGTS nas demissões sem justa causa.

E o mais grave: essa inconstitucionalidade é mantida às custas de uma oneração tributária do empresariado!

O artigo foi esclarecedor? Caso você seja empresário e tenha dúvidas em como pleitear a recuperação dos créditos tributários pagos indevidamente nos últimos anos em razão do recolhimento da multa dos 10% do FGTS, posso lhe ajudar exatamente neste sentido.

Mais informações podem ser obtidas pelo email: mariabn.advocacia@gmail.com.

2 Comentários

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Dra. Maria Brito, muito esclarecedora a sua apresentação. Parabéns! continuar lendo

Parabéns, muitas vezes tudo o que precisamos é de informações artigo muito esclarecedor. continuar lendo